مصطفي كامل
عدد المساهمات : 5015
نقــاط المشاركة : 8721
تاريخ التسجيل : 17/08/2010
 |  موضوع: دراسة مقارنة لبعض قضايا التحكيم الهندسي في القوانين العربية  الأحد سبتمبر 05, 2010 3:40 pm | |
|
دراسة
مقارنة لبعض قضايا التحكيم الهندسي في القوانين العربية
ورقة
عمل مقدمة
للمؤتمر
الثالث للتحكيم الهندسي
الهيئة السعودية للمهندسين
(3 – 4 /3/2009)
الدكتور حمزة أحمد
حداد *
أولاً: موضوع القضايا
يخضع التحكيم الهندسي بوجه عام، لقوانين التحكيم العامة التي تطبق، مبدئيا، على كل تحكيم دون تفرقة بين تحكيم هندسي وغيره. ولكن اتفاق التحكيم الهندسي، قد يختلف عن غيره وهو ما يدل عليه الواقع. وفي العديد من الدول العربية، يتم تنفيذ المشاريع الإنشائية الكبيرة، بما فيها مشاريع الدولة، وفق عقد المقاولة المعروف (الفيديك FIDIC)، سواء باللغة الأجنبية (عادة الإنكليزية)، أو باللغة العربية مترجمة من اللغة الأجنبية، بعد إجراء بعض التعديلات عليها. وهناك عقود الفيديك القديمة التي لا زالت مطبقة حتى الآن في بعض المشاريع، وهي تستند لطبعة سنة (1987)، وعقود الفيديك الجديدة التي تستند لطبعة سنة 1999. ويوجد فرق جوهري كبير بالنسبة لتسوية المنازعات بين الطبعة القديمة والطبعة الجديدة. فالطبعة القديمة، كما سنرى بعد قليل، تعتمد في تسوية المنازعات على المهندس الاستشاري / المشرف كمرحلة أولية لهذه التسوية، قبل اللجوء لطريق آخر، سواء القضاء أو التحكيم (المادة 67 من الشروط العامة). أما الطبعة الجديدة، فتعتمد في ذلك على مجلس فض المنازعات، حسب الآليّة المنصوص عليها في المادة (20) من الشروط العامة.
ولا زالت التطبيقات القضائية في الدول العربية حول مجلس فض المنازعات، قليلة أو نادرة نسبياً، في حين يشير الواقع إلى العديد من التطبيقات المتعلقة بالطبعة القديمة لعقد الفيديك، أي الخاصة بالمهندس الاستشاري / المشرف. وفي ورقة العمل هذه، اخترنا بعض الأحكام القضائية، حول عقد المقاولة وتسوية النزاعات الناجمة عنه، بما فيها دور المهندس في بعض هذه المنازعات. ولزيادة الفائدة، اخترنا لذلك أسلوب طرح القضية، دون وضع الحل لها كما ورد في هذا الحكم القضائي أو ذاك، لأن الحل عموماً هو حل نسبي، وليس بالضرورة أن يكون واحداً بالنسبة لجميع الآراء. وبمعنى آخر، فإن الرأي قد يختلف من دولة لأخرى، بل من قاض لآخر في الدولة الواحدة. لذا، آثرنا طرح القضية والمسألة المفصليّة فيها، والتي كانت موضع منازعة الأطراف، لتكون محل حوار ومناقشة بين الحضور في المؤتمر، مع بيان الرأي في النهاية كما ذهبت إليه المحكمة المعروض عليها النزاع.
ثانياً: المادة 67 من الشروط العامة للفيديك
تبين المادة (67) من الشروط العامة لعقود الفيديك الخاصة بالعقود الإنشائية (طبعة 1987)، طريقة تسوية المنازعات بين صاحب العمل والمقاول، وذلك في حالة نشوب أي نزاع بينهما، كما يلي:
1: يجب إحالة النزاع أولاً بصورة خطية للمهندس الاستشاري مع نسخة منه للطرف الآخر، ويجب أن يتضمن كتاب الإحالة، بأن هذه الإحالة تمت وفق المادة (67) من الشروط العامة.
2: يجب على المهندس أن يصدر قراره بالنزاع ويبلغه للطرفين خلال (84) يوماً من استلامـه كتاب إحالة النزاع له، ويجب أن يذكـر القرار بأنه تم صدروه بالاستناد للمادة ( 67) من الشروط العامة.
3: إذا لم يرتض المقاول أو صاحب العمل بقرار المهندس، أو أخفق الأخير بتبليغ القرار لهـما خلال مدة الـ (84) يوماً، فيحق لأي طرف أن يشعر الطرف الآخر، مع نسخة للمهندس للعلم، بنيـّته مباشرة إجراءات التحكيم بالنسبة للمسألة المتنازع عليها. ويجب أن يتم هذا الإشعار خلال (70) يوماً من تاريخ استلام ذلك الطرف لقرار المهندس أو، حسب الأحوال، من تاريخ انتهاء مدة الـ (84) يوماً المشار إليها، في حال عدم إصدار المهندس قراره خلال تلك المدة. ومثل هذا الإشعار، يخوّل الطرف الذي أرسله بأن يذهب للتحكيم في المسألة موضوع النزاع. ولا يجوز البدء بإجراءات التحكيم ما لم يتم إرسال الإشعار.
4: إذا كان المهندس قد أصدر قراره وأبلغه للأطراف خلال المدة المعينة لذلك، إلا أن أياً من الطرفين لم يرسل إشعار التحكيم وفق ما هو مبين أعلاه، يصبح القرار نهائياً وملزماً للمقاول وصاحب العمل.
5: وإذا توفرت شروط المباشرة في التحكيم على النحو المشار إليه، فلا يحق للطرف المعني، مع ذلك، أن يبدأ في إجراءات التحكيم فوراً، وإنما يتوجب على الطرفين محاولة تسوية نزاعهما ودياً. وما لم يتفق الطرفان على غير ذلك، يجوز البدء في هذه الإجراءات في اليوم (56) من إرسال إشعار التحكيم أو بعد ذلك، حتى ولو لم تكن هناك أي محاولة للتسوية الودية.
6: وبعد توفر الشروط والمدد المذكورة، يجوز عرض النزاع على التحكيم وفقاً لقواعد غرفة التجارة الدولية، ومقرها باريس( ). ولهيئة التحكيم الصلاحية الكاملة بأن تعدّل وتراجع قرار المهندس، وأي رأي أو تعليمات أو شهادة أو تقييم صادر عنه فيما يتعلق بالنزاع المطروح. ولا يتقيد الأطراف أمام هيئة التحكيم بأي بينات أو حجج قدموها للمهندس. كما أن قرار المهندس، لا يمنع من مثوله كشاهد لدى هيئة التحكيم بناءً على طلب أحد طرفي النزاع.
7: وإذا أصبح قرار المهندس نهائياً كما هو مبين أعلاه، إلا أن أحد الطرفين أخفق في تنفيذه، فيحق للطرف الآخر اللجوء للتحكيم بالاستناد للعقد ولقرار المهندس. وفي هذه الحالة، لا تطبق البنود 1-5 المبينة أعلاه.
ثالثاً: ماهية وصلاحيات المهندس
وهذه الأحكام، أثارت في الحياة العملية مشكلة هامة تتعلق بدور المهندس فيما إذا كان محكماً أم لا، وبطبيعة قراره الخاص بالنزاع، فيما إذا كان يعتبر حكماً تحكيمياً أم لا، خاصة إذا لم يعترض عليه الطرفان، وأصبح بالتالي ملزماً لهما، كما هو مبين في الفقرات السابقة. ولمعرفة الإجابة على ذلك، يقتضينا الأمر معرفة الطبيعة القانونية للمهندس وعلاقته بالطرفين أو بأحدهما. وقد عرفته المادة (1/1) من الشروط العامة للفيديك، بأنه الشخص المعين من قبل صاحب العمل كمهندس لغايات العقد، أي لغايات الإشراف على تنفيذ الأعمال وحسن سيرها( ). فهو إذن يتم تعيينه من قبل صاحب العمل. ولكن، كما تقول المادة (2/6) من الشروط العامة، يتوجب على المهندس أن يقوم بعمله ويمارس سلطته بحياد ضمن شروط العقد وأحكامه، وبعد الأخذ بالاعتبار لكافة الظروف المحيطة.
ومن الصلاحيات المعطاة للمهندس في العقد، إصدار التعليمات للمقاول، وتوضيح الأحكام الغامضـة في العقد، واحتفاظه بالتصاميم الخاصة بالبناء، وإصدار تصاميم تكميلية للمقاول ؛ وموافقته على برنامج عمل المقاول، وطلبه تعديل هذا البرنامج، ومصادقتـه على ممثلي المقاول في الموقـع وسحب هذه المصادقـة في أي وقت، والحق بأن يطرد من الموقع أي شخص معيـن من المقاول، وطلب فحص المواد المستخدمة في تنفيذ الأعمال، وتفقدها في الموقع، ورفضها واستبدال غيرها بها، وفحص وقياس الأعمال المنفذة أو أي جزء منها، وطلب إخراج أي مواد من الموقع يرى أنهـا غير مطابقة للمواصفات، والطلب من المقاول وقف تنفيذ الأعمال لمدة مؤقتة، وإصدار شهادة تسلم الأعمال كلياً أو جزئياً، وإصدار الأوامر التغييرية للمقاول، وتقدير قيمة الأعمال المنفذة نتيجة ذلك، والمصادقـة على دفعـها، وعدم إخراج أي آلة من الموقع إلا بموافقته، والمصادقة على شهادات الدفع الشهرية والنهائية للمقاول( ).
والمهندس بهذا المفهوم والصلاحيات المعطاة له في عقد المقاولة، يعتبر ممثلاً لصاحب العمل، وينوب عنه في الإشراف على تنفيذ الأعمال( ). ولكن بالنسبة لعرض النزاع عليه وفق المادة (67) المشار إليها، فمن المفروض أنه حيادي ويعمل بشكل مستقل عن طرفي النزاع( ). إلا أن الواقع يشير في كثير من الأحيان إلى غير ذلك، لسببين على الأقل.
1- الأول – أن المهندس معين من قبل صاحب العمل ويمثله كما ذكرنا، وصاحب العمل هو الذي يدفع له أجوره. الثاني – أن كثيراً من المنازعات بين المقاول وصاحب العمل، إن لم يكن أغلبها، يكون سببها المهندس نفسه باعتباره ممثلاً لصاحب العمل، والعلاقة المباشرة طيلة العقد إنما تكون بينه وبين المقاول، وليس بين المقاول وصاحب العمل.
2- فالمقاول يطلب أمراً معيناً، مثل تمديد مدة العقد، والمهندس يرفض ذلك كلياً أو جزئياً. والعكس أيضاً، المهندس يطلب أو يصدر أمراً تغييرياً مثلاً، والمقاول يرفض هذا الأمر، وهكذا طيلة فترة العقد. وبناءً عليه، يحصل الخلاف بين المقاول وصاحب العمل. ومع ذلك، يجب إحالة هذا الخلاف على المهندس أولاً قبل اللجوء لأي إجراء آخر. في مثل هذه الظروف، يصعب القول أن المهندس حيادي في إصدار قراره. وهذا يفسر قلة الحالات التي يقبل فيها المقاول قرار المهندس، دون الاعتراض عليه وإحالة النزاع للتحكيم( ).
رابعاً: قضايا من المحاكم العربية
قضية رقم (1)
اتفق صاحب العمل (أ) مع المهندس (ب) على أن يقوم الأخير بتنفيذ أعمال هيكلة بناء وتشطيبه. نص العقد على اللجوء إلى التحكيم بشأن أي خلاف بين الفريقين. حسب أحكام القانون الأردني، فإن حقوق المهندس لا تسمع الدعوى بها (تتقادم) بعد انقضاء (5) سنوات من تاريخ استحقاقها، إذا لم تتم المطالبة بها خلال تلك المدة. وحسب هذا القانون أيضاً، فإن مدة التقادم العامة هي (15) سنة من تاريخ استحقاق الحق. تقدم المهندس (ب) بدعوى تحكيمية ضد صاحب العمل (أ) بعد انقضاء مدة الخمس سنوات، ولكن قبل انقضاء مدة الخمسة عشر سنة. أثار (أ) الدفع بالتقادم، إلا أن (ب) أنكر ذلك مدعياً أن مدة التقادم هي (15) سنة وليس (5) سنوات.
(يمكن الاستعانة في الحل بالقضية رقم 3819/2005، تاريخ 27/2/2006 / محكمة التمييز الأردنية.)
قضية رقم (2)
توجب المادة (67) من الشروط العامة لعقد الفيديك القديمة (طبعة 1988)، على أن الخلاف بين صاحب العمل والمقاول، يجب أولاً عرضه على المهندس المشرف / الاستشاري. وعلى المهندس أن يبدي رأيه خلال مدة معينة (84 يوم). فإذا أصدر المهندس رأيه خلال هذه المدة ولم يرتض به أحد الطرفين، يجب عندئذ محاولة تسوية الخلاف بالطرق الودية. فإذا انقضت مدة معينة (56 يوم)، ولم يتوصل الطرفان إلى تسوية ودية، يجوز لأي منهما اللجوء للتحكيم. حصل الخلاف فطلب صاحب العمل إحالته إلى التحكيم، إلا أن المقاول اعترض على ذلك، بحجة أن الخلاف لم يعرض على المهندس الاستشاري قبل اللجوء إلى التحكيم، إلا أن صاحب العمل أنكر هذا الاعتراض. ومن حيث النتيجة تم تشكيل هيئة التحكيم التي أصدرت قراراً لصالح صاحب العمل. اعترض المقاول على القرار وطالب بإبطاله أمام المحكمة المختصة (الاستئناف مثلاً) التي صادقت عليه، مع العلم أنه لم يثر أمام تلك المحكمة الدفع المتعلق بالادعاء بعدم إحالة الخلاف أولاً للمهندس الاستشاري. طعن المقاول بقرار المحكمة أمام محكمة التمييز / النقض، وكان من وجهة نظره أنه كان يتوجب على محكمة الاستئناف التحقق فيما إذا أحيل الخلاف أولاً للمهندس أم لا.
(لمناقشة القضية يمكن الاستعانة بحكم محكمة التمييز الأردنية رقم 1902/2000 تاريخ 11/1/2000).
قضية رقم (3)
نص عقد المقاولة بين صاحب العمل (أ) والمقاول (ب)، على إحالة أي خلاف بينهما حول العقد المذكور يحال إلى التحكيم أمام مهندس، إذا كان هذا الخلاف يتعلق بأي أمر من الأمور الفنية. أما إذا تعلق الخلاف بأي أمر آخر، فيحال للقضاء وليس للتحكيم. استحق لـ (ب) بعض المبالغ المالية في ذمة (أ) الذي رفض دفعها له. لجأ (ب) إلى القضاء للمطالبة بمستحقاته، إلا أن (أ) أثار الدفع بوجوب إحالة الخلاف إلى التحكيم لوجود شروط تحكيم في العقد. رد (ب) على هذا الدفع، بأن شرط التحكيم لا يشمل الخلاف المذكور لأنه لا يتعلق بأمر من الأمور الفنية.
(لمناقشة القضية يمكن الاستعانة بالدعوى رقم 1053/93، تاريخ 14/12/993/محكمة التمييز الأردنية).
قضية رقم (4)
تضمن عقد بين صاحب العمل (أ) والمهندس (ب)، نصاً على أن (ب) يستحق نصف أتعابه من (أ) عند البدء بتنفيذ المشروع، والنصف الآخر بعد الانتهاء منه وتسليم الأعمال. وعند البدء بالتنفيذ، دفع (أ) لـ (ب) جزءاً مما يستحقه الأخير، على أن يدفع له الباقي فيما بعد. وجاء في العقد أيضاً أن أي خلاف بين الفريقين حول تفسير العقد يحال إلى التحكيم. انتهى تنفيذ المشروع ولم يدفع (أ) لـ (ب) بقية أتعابه، وأنكر عليه ذلك مدعياً أن (ب) لا يستحقها لأنه لم يقم بالأعمال المطلوبة منه حسب العقد. أقام (ب) دعوى قضائية ضد (أ) يطالبه بالأتعاب، إلا أن (أ) أثار الدفع بوجوب إحالة الخلاف إلى التحكيم. رد (ب) على ذلك بأن هكذا خلاف، غير مشمول باتفاق التحكيم، مما يعني اختصاص القضاء بنظره.
(لمناقشة هذا الدفع والرد عليه، يمكن الاستعانة بالطعن رقم 9 لسنة 42 ق، تاريخ 6/1/1976 / محكمة النقض المصرية).
قضية رقم (5)
تم إبرام عقد مقاولة بين صاحب العمل (أ) والمقاول (ب)، تضمن شرطاً بإحالة أي خلاف للمهندس الاستشاري لبيان رأيه فيه. فإذا أبدى رأيه وكان هذا الرأي غير مقبول لأي من الطرفين، يحق لذلك الطرف إحالة الخلاف إلى التحكيم. تم تنفيذ المشروع، وأبرم الطرفان اتفاقية مخالصة نهائية، تتضمن وجوب دفع مبالغ شهرية من (أ) إلى (ب) وفق شروط معينة، علماً بأن اتفاقية المخالصة، لا تتضمن اتفاق أو شرط تحكيم. حصل خلاف بين الفريقين حول تنفيذ اتفاقية المخالصة. أقام (ب) دعوى قضائية ضد (أ) دون اللجوء للمهندس الاستشاري، مطالباً بالمبالغ المستحقة له، فأثار (أ) دفعين: الأول: كان يجب إحالة الخلاف إلى المهندس قبل اللجوء للقضاء أو التحكيم. الثاني: أن شرط التحكيم في عقد المقاولة هو الواجب التطبيق، وبالتالي يجب إحالة الخلاف إلى التحكيم وليس القضاء.
(لمناقشة هذه الدفوع يمكن الاستعانة بالطعن رقم 295 لسنة 93 تاريخ 30/1/1994 / محكمة تمييز دبي).
قضية رقم (6)
اتفق صاحب عمل مع مقاول على تنفيذ مشروع معين. وجاء في العقد أنه في حال الخلاف بين الطرفين، يحال الخلاف إلى التحكيم أمام هيئة ثلاثية: يختار كل منهما محكماً عنه، ويتم تعيين المحكم الثالث من المحكمين الاثنين، وفي حال عدم اتفاقهما تعين نقابة المهندسين مهندسناً ليكون هو المحكم (الثالث). حصل الخلاف، فعيّن كل منهما محكماً من جانبه، وقام المحكمان بتعيين محام كمحكم ثالث، واعترض صاحب العمل فوراً على هذا التعيين لسببين: الأول: أن تعيين المحكم الثالث كان يجب أن يتم من نقابة المهندسين. الثاني: وفي جميع الأحوال، يجب أن يكون هذا المحكم الثالث مهندساً. ومع ذلك اجتمعت هيئة التحكيم، ومن حيث النتيجة أصدرت حكمها لصالح المقاول. طعن صاحب العمل بالحكم أمام القضاء استناداً للسببين المشار إليهما.
(يمكن الاستعانة بمناقشة هذه القضية بالطعن رقم 941 لسنة 71 ق، تاريخ 25/3/2003/ محكمة النقض المصرية).
قضية رقم (7)
في عقد مقاولة تم الاتفاق بين صاحب العمل والمقاول على إحالة خلافاتهما العقدية إلى التحكيم، أمام هيئة تحكيم ثلاثية جميعهم من المهندسين. حصل خلاف بينهما وتم تعيين هيئة التحكيم من ثلاثة مهندسين حسب الاتفاق والقانون. كان موضوع الخلاف يتعلق ببيان سعر السوق الذي يتوجب الحكم به لصالح المقاول ضد صاحب العمل. عقدت الهيئة اجتماعاتها، ومن حيث النتيجة حددت سعر السوق بناء على خبرتها الفنية ومعرفتها بهذا السوق، دون اللجوء للخبرة في هذا الشأن. وبمعنى آخر، حكمت الهيئة بعلمها الشخصي لصالح المقاول. طعن صاحب العمل بالحكم أمام القضاء على أساس أنه ليس للهيئة أن تحكم بعلمها الشخصي، وهي مسألة من النظام العام لا يجوز مخالفتها من الهيئة.
(يمكن الاستعانة بمناقشة هذه القضية بالطعن رقم 537/99، تاريخ 23/4/2000/ محكمة تمييز دبي).
قضية رقم (8)
في عقد المقاولة، تم تحديد الأعمال التي يتوجب على المقاول القيام بها مقابل المبالغ التي يتوجب على صاحب العمل دفعها له. تضمن العقد شرط تحكيم لتسوية الخلافات الناجمة عن العقد. وأثناء التنفيذ، صدرت أوامر تغييرية مختلفة، وتم الاتفاق على أعمال إضافية بأسعار جديدة، مختلفة عما ورد في العقد الأصلي. وقد أضيف كل ذلك كملحق للعقد. حصل الخلاف بين الطرفين حول تنفيذ الأوامر التغييرية والأعمال الإضافية، ومقدار ما يستحق المقاول عنها. لجأ المقاول إلى القضاء مطالباً بمستحقاته، إلا أن صاحب العمل أثار الدفع بوجوب إحالة الخلاف إلى التحكيم وليس القضاء. رد عليه المقاول بالقول أن اتفاق التحكيم محصور بالأعمال الأصلية وأسعارها، ولا يشمل الأوامر التغييرية والأعمال الإضافية وأسعارها.
(لمناقشة هذه القضية، يمكن الاستعانة بالطعن رقم 130 لسنة 2001 تاريخ 17/6/2001 / محكمة تمييز دبي).
قضية رقم (9)
في عقد مقاولة تم الاتفاق على تعيين (أ) مهندساً استشارياً للمشروع. نص العقد على أن أي خلاف بين الطرفين يجب إحالته على (أ) لبيان رأيه فيه خلال مدة (30) يوماً. وفي حال لم يرتض أحد الطرفين برأي المهندس أو مضت المدة دون صدور قرار من (أ) بشأن الخلاف، يحال هذا الخلاف إلى التحكيم. وأثناء التنفيذ، طلب المقاول دفع مستحقات له بمبلغ معين، إلا أن صاحب العمل رفض المطالبة. أحال المقاول المطالبة مع المستندات المعززة لها، لـ (أ) لإصدار قرار حولها. مضت مدة الـ (30) يوماً ولم يصدر القرار، فلجأ المقاول إلى التحكيم مطالباً بالمبلغ المذكور، وأنكر صاحب العمل عليه ذلك. استند المقاول في مطالبته لعدة أمور، من ضمنها أن سكوت (أ) عن إصدار القرار يعني موافقته على المطالبة، وهذا بحد ذاته كافِ للحكم له بها.
(لمناقشة هذه المسألة، يمكن الاستعانة بقضية التحكيم رقم 3709، تاريخ 20/1/1983/غرفة التجارة الدولية).
قضية رقم (10)
نص عقد مقاولة على إحالة أي خلاف ناجم عنه للمهندس الاستشاري. فإذا أصدر قراره بالخلاف، ولم يعجب أحد الطرفين، فمن حقه اللجوء للتحكيم. طالب المقاول صاحب العمل بمبلغ مليون دولار أمريكي كمستحقات له، إلا أن صاحب العمل أنكر ذلك. لجأ المقاول إلى المهندس الاستشاري مطالباً بذات المبلغ، إلا أن المهندس رفض المطالبة، مما حدا بالمقاول إلى اللجوء للتحكيم. وأمام هيئة التحكيم، طالب المقاول بمبلغ مليون ونصف دولار، إلا أن صاحب العمل رد عليه، بأن أقصى ما يستطيع مطالبته هو مليون دولار، وأنه إذا كان يرغب بالمطالبة بالنصف مليون دولار الإضافية، يجب أن يلجأ أولاً للمهندس الاستشاري بشأنها. وكانت هذه من النقاط الأساسية التي يتوجب على هيئة التحكيم الرد عليها.
(يمكن الاستفادة بالحل بالقضية التحكيمية رقم 5428 لسنة 1988/غرفة التجارة الدولية).
د. حمزة أحمد حداد
4/2/2009
| |
|
