نظرية السبب في التعهدات والعقود [(1)] - مجلة المحاماة

مجلة المحاماة

نظرية السبب في التعهدات والعقود [(1)]

موضوع البحث:
ماهية التعهدات المخالفة للآداب:
1 - اختلاف التقدير باختلاف الأمم.
2 - التعهدات الخاصة بإدارة المحلات المخالفة للآداب - والقمار وحكم الخلاف في إدارة هذه المحلات.
3 - الهبات للمحظيات وللأبناء غير الشرعيين - وحكمها.
4 - الهبات بشرط قبول الطلاق عند المسيحيين - أو بشرط عدم الزواج في المستقبل.
5 - الهبة في صورة عقد آخر - جواز إثبات السبب الحقيقي للتعاقد متى كان السبب الحقيقي مخالفًا للقانون أو للآداب - ما الحكم إن كان السبب الحقيقي يستر وصية لوارث أو لغير وارث وجواز الإثبات.
ماهية التعهدات المخالفة للقوانين العامة أو للنظام العام:
1 - مخالفة القوانين الدستورية، والقوانين السياسية، والقوانين العامة.
2 - مخالفة القوانين الحسبية أو المتعلقة بالحالة Statut.
وهل يجوز للولي التنازل عن ولايته وعن مسؤولياتها ؟
فصل الولاية المدنية عن الولاية الحسبية.
3 - الاتفاق على تغيير نظام الإرث.
الاتفاق على الامتناع عن المزايدة، متى يجوز، ومتى يبطل ؟
إن المصادر الأولى في بحث نظرية السبب من القانون الفرنسي والمصري تجدها في المواد (6) و(1108) و(1130) إلى (1133) فرنسي - وفي المواد (94) و(95) مدني أهلي - و(28) من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية.
ولقد سمعتم من المحاضرة السابقة التي ألقاها حضرة الأستاذ عبد الحميد بك رشدي القاضي بمحكمة المنيا - أن لهذه النظرية أنصارًا وخصومًا - فالمسيو Baudry, Laurent, Planiol من أقسى القائمين عليها ويسمونهم Anti - causualists في حين أن Capitant, Aubry يقدرون هذه النظرية تقديرًا تامًا إلى حد أنه لا يمكن فهم نظرية التعهدات العامة بدونها وأنها الركن الهام من أركان التعاقد.
إنما يهم حضراتكم من الوجهة العملية أن تعلموا أن القانون المصري والفرنسي ورجال القضاء يعلقون أهمية كبرى على النصوص الواردة في القانون المتعلقة بالسبب.
في حين أن القانون الألماني والسويسري والياباني - وهي قوانين حديثة قد أسقطتها إسقاطًا. وسترون فيما يلي أن أحكام المحاكم الإمبراطورية الألمانية لا زالت تقضي قضاءها عمليًا على احترام هذه المبادئ.
وقد وضع المسيو Capitant في سنة 1928 ردًا خاصًا على ما جاء في مناقشات واضعي القانون الألماني وعلى منتقدي النظرية، ويعتبر هذا الرد آية من آيات الفقه.
فإذا تركنا المناقشات النظرية جانبًا - نرى أن هذه المواد (110) وما يليها – و(94) و(95) هي المرجع الوحيد لحل مشكلات عديدة في الحياة العملية وعلى الأخص في المسائل المتعلقة بالآداب والنظام.
لهذا ننتقل في الحال إلى بيان السبب الغير شرعي (Cause illicite).
وأول ما نبحث فيه (التعهدات التي تعتبر مخالفة للآداب).
ما هي التعهدات المخالفة للآداب، وهل يمكن حصرها أو تعيينها:
وهل تختلف بين أمة وأخرى طبقًا لتقديرها العام أو لمدى تقديرها.
وهنا يجمع الشراح الفرنسيين على ما يأتي:

Il faut considerer comme contraire aux bonnes moeurs ce qui est contraire à la morale coutumière, ce que l’opinion publique repute illicite pour tous ou même pour telle classe de personne.

فإذا كنا أحيانًا نجد أشخاصًا من بيئة واحدة يختلفون في التقدير في حد bonnes moeurs فإن لفطنة القاضي وبعد نظره وفي ظروف المسألة دخلاً كبيرًا في التقدير.
إنما نذكر هنا بقدر ما يستطاع - ما يعتبر متفقًا عليه.
أولاً:
1 – التعهدات الخاصة بإدارة محلات الدعارة والمنازل السرية.
2 - التعهدات الخاصة بإدارة محلات القمار، وتأجير المنازل. أو المنقولات.
3 - الاقتراض لذمة اللعب prêt fait en vue de jue.
أما عن محلات الدعارة - فإنك تجد القوانين المدنية قاسية في أحكامها على التعهدات المتعلقة بها، لأن القوانين تعتبرها إعلانًا ظاهرًا لفساد الأخلاق.
فإن المحاكم تقضي في شأنها بالمبادئ الآتية:
1 - عقد الإيجار للمومس عن المنزل الذي تسكنه وتتولى عملها فيه باطل حتى ولو لم يذكر في العقد أن المنزل مستعمل لهذا الغرض - متى كانت الأحوال تنطق بذلك.
وقد تخال هذا الرأي غريبًا - ولكن غرابته تزول من مراجعة الأحكام الآتية:
راجع دالوز ربرتوار تحت

Contrats et Conventions
Cause Contraire aux bonnes moeurs. 398, Le fait d’ouvrir une maison de débauche est en lui - même contraire aux bonnes moeurs. L’autorisation emanée de l’administration n’en change pas le caractère immoral et intervient moins pour légitimer l’existence des maisons de tolérance que pour assurer la surveillance.
Il suit de là que la convention qui a pour cause l’etablissement d’une maison de débauche est illicite. Qu’une maison de tolérance ne peut pas faire l’objet d’une vente valable don’t l’exécution soit susceptible d’etre poursuivi en justice.
400. Dc même que la vente le bail relatif à une maison de tolérance constitue une convention contraire aux bonnes moeurs et ne peut pas donner lieu à une action en justice. Jugé en consequence que le propriétaire d’un immeuble donné à bail peut en reprendre possession sans attendre l’expiration du bail, si l’immeuble a été donné dans le but d’y etablir une maison de tolérance.

انظر أيضًا هذا البحث، فيما يتعلق ببطلان إيجار المنازل المعدة للدعارة

Revue Juin 1912, p. 980

2 - إقراض المومس مالاً لمساعدتها على القيام بعملها. باطل.
3 - إقراض غيرها ممن يسمونهم Pom باطل أيضًا.
4 - الخادم الذي يخدم في منزل المومس لا يمكن أن يطالب بأجره من طريق القضاء.
5 - التاجر الذي يبيع مفروشاته لتأثيث منزل للدعارة يساعد على انتشارها وبقائها ولا يليق أن يسخر القضاء في المطالبة بالثمن ما دام هو يعلم بالغرض الذي تؤخذ له هذه المفروشات.
وقد كان هذا المبدأ محل نظر كبير فإن إحدى محاكم باريس قضت بما يخالف هذا المبدأ لسببين:
1 - لا يمكن القطع بأن المومس تستعمل المنقولات للدعارة فقط - أو للدعارة دوامًا.
2 - لا يجب أن تذهب بعيدًا في نظرية السبب، فإن سبب البيع هو دفع الثمن، ولكن محكمة النقض قضت بعد هذا ردًا على ذلك، فقالت إن الوجه الأول صحيح متى كان البائع لا يعلم أن المفروشات مخصصة لمنزل للدعارة، ولكن متى ثبت أن البائع نقل المفروشات بنفسه للمكان، وأنه يعلم شخصية السيدة، فلا يقبل منه هذا الدفع، أما القول بأن سبب البيع هو الثمن فحق يراد به باطل، وإلا لقيل إن سبب تأجير المنزل للمومس هو دفع الإيجار، ولكن السبب الحقيقي للتعهد الانتفاع بالمسكن للدعارة، وهذا الحكم محل نظر كبير.
6 - بيع أدوات التوالت للمومس - مشروع.
7 - التأمين على منقولات المومس ضد الحريق، كان محل نظر كبير.
وأخيرًا أقرته محكمة النقض في 8 فبراير سنة 1922.
8 - تأجير محل، على أن يستعمل Maison de rendez - vous باطل أيضًا - محكمة باريس في 22 مارس سنة 1923.
وقد ورد في شرح القانون الألماني باللغة الفرنسية أن محكمة الإمبراطورية قضت في 26 يناير 1913 أن قرض النقود للمومس. وكذلك بيع الأثاث لتخصيصه لمنزل للدعارة غير مشروع السبب وهذه أسباب الحكم الألماني

Les juges ont le droit de refuser toute valeur juridique et toutes forces obligatoires aux actes qui - en tenant compte - de leur but et de leur motif - sont contraire aux bonnes moeurs et dont la validite serait inconciliable avec la morale.

عن التعهدات المرتبطة بالقمار:
1 - عقد إيجار المحل المؤجر للقمار، باطل، بشرطين:
1/ متى كان لعب القمار هو سبب الإيجار الوحيد للعقد

La seule eause d’un bail

2/ وإن قيمة الإيجار تقدرت على أساس هذا الاعتبار.
وترى كثير من محاكم فرنسا التساهل في هذا الشأن، لأن مقاطعات برمتها رزقها من بقاء محلات القمار.
وقد صدر هذا الحكم من محكمة النقض في سنة 1910 وعليه الرأي في فرنسا الآن.
2 - القرض الذي يسلم إلى اللاعب أثناء اللعب باطل لأن سببه غير مشروع - وشروطه:
1/ أن يعلم المقرض مصير النقود، أنها للعب.
2/ أن يكون المقرض أما حاضرًا للعب، أو مشتركًا في اللعبة نفسها، أو كانت له مصلحة في اللعب مهما كانت المصلحة ضئيلة.
ولكن صدر حكم أخيرًا من محكمة استئناف باريس في 8 فبراير سنة 1917

Le seul fait que le prêt est destinée a servir à alimenter le jeu suffit à faire denier au préteur toute action en justice.

وبهذا فقد الركن الثاني الذي يعتمد عليه رجال الفقه أهميته.
الهبات: Liberalités
سمعتم حضراتكم في المحاضرة الماضية أن الهبة التي تحمل سببًا مخالفًا للآداب أو للنظام العام باطلة. ولكن ما حكم الهبة أو التعهد، أو ترتيب إيراد شهري أو سنوي للخليلات أو المحظيات.
وهل لهؤلاء المحظيات الحق في أن يرفعن دعوى بالمطالبة بتعويض ما أصابهن من ضرر من هذه المعاشرة غير الشرعية.
يجب أن نبين قبل أن نتصل بهذا البيان مباشرةً، أن المادة (900) من القانون الفرنسي تنص على أن كل هبة أو وصية تشمل شرطًا مخالفًا للآداب يبطل منها الشرط وتصح الهبة وحكمة الشارع الفرنسي أن الواهب قد يجهل مخالفة النص للآداب.
- فاشتراط الزوج على زوجته عدم الزواج بعد الوفاة شرط باطل إذا نص عليه في عقد هبة صح العقد وبطل الشرط، انظر بهذا المعنى حكم محكمة الاستئناف الصادر في 26 أكتوبر سنة 1929 المنشور في المحاماة السنة العاشرة.
ولكن الشراح أجمعوا على بطلان الهبة متى كان الشرط يحمل كل غرض الواهب من هبته ولولا تنفيذ هذا الشرط لما وهب.
فالهبة للصرف على نادٍ للمقامرة باطلة أصلاً.
والهبة التي يهبها الزوج إلى زوجته المسيحية حتى تقره على الطلاق أمام القضاء باطلة.
لأن سبب الهبة animus donandi هو العمل الغير مشروع، وكثيرًا ما نرى في المجالس الملية رجلاً يستحضر زوجته راضية بطلاقه - ومعهما عقد إقرار بتنازل من الزوج إلى الزوجة عن عقار أو مال مقابل قبولها للطلاق وهو باطل لتعلقه بالنظام العام، وهو ضرورة استقرار الزواج عند المسيحيين، ولكن الهبة من الزوج لزوجته بعد الوفاة بشرط عدم الزواج قد لا يكون كل الباعث عليه رغبته في عدم زواجها، وسنرى أن الهبة التي يقدمها شخص لآخر بشرط أن يبقى مستقرًا في حزب من الأحزاب تصح فيها الهبة ويبطل الشرط.
نرجع إلى الهبات إلى المحظيات:
في القانون الفرنسي القديم الهبة للمحظية باطلة.
وقد وضع هذا النص في مسودة القانون الفرنسي، ولكن النص قد رُفع عند القراءة الأخيرة فهل لا يزال القضاء الفرنسي يتبع حكم هذا النص للآن.
وهل العقار الموهوب من الرجل إلى محظيته أثناء قيامهما معًا، عقد له سبب شرعي - وهل إذا رتب لها إيرادًا سنويًا مدى الحياة عمل مشروع.
الخلاف على شرعية هذه العقود يتناول البيان الآتي:
بعض الشراح يقولون إن إسقاط النص القديم معناه الإباحة وبعضهم يقول إن الغرض من إسقاط النص وضع هذه العقود تحت حكم القانون العام.
ولمناسبة هذا البحث يجب أن نذكر معه أيضًا.
ما حكم عقود الهبة الحاصلة للأبناء الغير الشرعيين:
يخال لنا لأول وهلة أن هذه العقود صحيحة، ولكن القانون الفرنسي يتداخل هنا ويقرر بطلانها، والحكمة في هذا عدم تشجيع هذه الجريمة لكثرتها في فرنسا، ولتشجيع الزواج الشرعي، ولأن هذه الهبة تؤثر على حقوق الابن الشرعي، فأصبحت هذه المسألة لا خلاف فيها عندهم.
وقد أثار حكم البطلان في كافة العقود للأبناء الغير شرعيين متى جاء في العقد ما يشير إلى ذلك طائفة من الحيل يستعملها الآباء للهرب من أحكام هذا القانون الذي يعتبرونه جائزًا - وسنبين رد المحاكم على هذه الحالات.
نرجع إلى عقود المحظيات:
فإن محكمة إسكندرية المختلطة قضت في 22 يناير سنة 1919 - وقضت أيضًا محكمة النقض في فرنسا في 20 أكتوبر سنة 1921 بحكم منشور في مجلة Sirey بتقرير المبدأ الآتي: وهو أن التعهد بدفع مرتب سنوي أو شهري إلى سيدة تعيش مع المتعهد معيشة الخليلات تعهد باطل.
ولكن رجال الفقه يقرون القواعد الآتية:
1 - الاتفاق باطل فقط عند ما تكون العلاقة الغير شرعية باقية، لأن التعهد يكون أساسه حالة مستقرة يحاربها القانون ويعتبرها مخالفة للآداب، ويكون التعهد مشجعًا لبقائها واستمرارها.
2 - أما إذا كان التعهد على ترتيب نفقة لها لأنه قطع اتصاله بها وانفصل عنها، وقرر لها هذه النفقة مقابل ما خسرته من هذه الحياة معه، فإن الاتفاق جائز - ويبنون هذا على ما يأتي:

Cette engagement a pour cause non plus l’entretien ou la remunération de relation illicite - mais la réparation d’un préjudice causé - et l’accomplissement d’un devoir

يعتبر القانون هذا، وفاءً لتعهد طبيعي.
ومع هذا تجد القضاء في فرنسا يخشى التيار الجارف، من عقود الهبات للمحظيات فيتداخل ثانيًا، ليقرر أن للقضاء حق الإشراف على حقيقة التعويض ومقداره، أو النفقة وتقديرها، فله أن يحفظها وليس له بالطبيعة أن يزيدها، وكل هذا محافظة على حقوق الورثة الطبيعيين.
ويتداخل بناءً على طلب الورثة - مثلاً - أو بناءً على طلب المتعهد نفسه متى كان الأمر في إيراد مترتب مدى الحياة وقصر فيه - أو بناءً على طلب مدايني الشخص - إذ يرفعون الدعوى إلى القضاء أما على أساس نظرية الـ Captation التأثير على الإرادة نظرية صورية السبب في التعاقد فيطلبون إرجاع العقد إلى حقيقته وهو تعويض لدين طبيعي حصل التغالي في تقديره.
وتشرف المحاكم على التقدير على الأساس الآتي:
1 - سلوك وأخلاق المحظية قبل علاقتها بالرجل - وهل كانت قبلاً من المومسات مثلاً - أو كانت فقيرة - أو لقيطة - ومعرفة مقدار تعليمها.
2 - الوقت الذي قضته مع الرجل.
3 - حالتهما من السن عند فض هذه العلاقة.
تجد هذه الأبحاث مستفيضة في كتاب Dissertation de M Planiol
أحكام المحاكم المصرية:
قضت محكمة الاستئناف في سنة 1909 بالحكم الآتي:
عاشر المدعى عليه المدعية ثلاث سنين بصفتها محظية له ورزق منها بمولود – وعند انفصالها تعهد لها بمبلغ… ظهر للمحكمة أنه كان على سبيل التعويض لما أصابها من الضرر بسبب هذه المعاشرة الغير شرعية.
والمحكمة قضت:
أولاً: إن الضرر الناتج عن هذه المعاشرة يصح التعهد بتعويضه لأن سببه صحيح وجائز قانونًا بخلاف المعاشرة نفسها فلا يجوز أن تكون سببًا صحيحًا لتعهد.
وثانيًا: إن للمحكمة الحق في تقدير الضرر وإنقاص قيمة التعويض عن المبلغ المتفق عليه - لأنه وإن حرم القانون التعهدات التي يلتزم فيها المتعهد بدفع مبلغ إلى محظيته مقابل تمتعه بها لكون سبب التعهد غير مشروع إلا أنه من الجائز قانونًا أن يتعهد بدفع مبلغ لائق لمن عاشرها - ويكون هذا التعهد تحت رقابة المحاكم.
وقد قضت محكمة الاستئناف العليا المختلطة بحكم حافل بالأسباب في سنة 1930 في دعوى الست…. ضد كوستيه انجلتو برفض دعواها التي رفعتها بتعويض على أساس التقدير السابق بيانه.
وجعله تحت رقابة المحاكم - التي أصبح متفقًا عليها - كما رأيتم - يستلفت النظر في الحال - إلى نظرية الرد - هل إن كان القبض قد تم فعلاً بمعرفة المحظية - وهو كما ترون تعويضًا عن التزام طبيعي - فهل يمكن للمحاكم أن تقضي بالرد إذا طلب الدائنون أو الورثة مثلاً ذلك.
وهو محل خلاف - فإذا نظرنا إليه على أساس أنه وفاءً لدين طبيعي - فلا يجوز الرد فيه - وإذا نظرنا إليه أنه ليس دينًا - بل تعويض عن عمل غير مشروع - فالخلاف هل يصحح الوفاء العقد (وهل نظرية عدم رد الدين الذي يدفع مع أن سببه مخالف للآداب أو النظام - نظرية سليمة باقية على احترامها القديم).
النظرية القانونية القديمة هي أنه إذا ظهر أن العقد الأصلي باطل لعدم مشروعية السبب فلا تساعد أيًا من الطرفين - بل تترك الحالة كما هي بمعنى أنها لا تأمر بتنفيذ ما لم ينفذ - ولا بإعادة ما ينفذ من التعهد بمقتضى العقد.
ولكن هذه النظرية - قد اتضح أنها خطيرة النتائج - إذ قد يغتني أحد المتعاقدين بسبب العمل الغير مشروع.
فهل من العدالة إذا استلم شخص من آخر قدرًا من المال وافرًا - ليفتح به منزلاً للقمار - أو للدعارة - ثم نكل في تعهده وأخذ المبلغ - فهل يضيع المبلغ أصلاً ولا يجوز طلب رده. ومحاكم فرنسا تقضي الآن بما يأتي:
(تطبيقًا للمواد (1131) - (1135) من القانون المدني يكون ما دفعه الشخص تنفيذًا لتعاقد باطل يعتبر مدفوعًا بغير حق وكذلك ما يكون قد دفعه الشخص بدون أن يكون مستحقًا عليه يجوز استرداده - وكون التعهد مبنيًا على سبب غير مشروع لا يمنع من طلب استرداد المبالغ التي تكون قد دفعت من قبل بالفعل).
(انظر مجلة الثلاثة شهور الثانية في سنة 1924 حكم محكمة السين في 25 مارس سنة 1924) وملخص الحكم أن شخصًا احتال على بنك ونصب عليه وسلب منه مبلغ 22 مليون فرنك فجاء أهل المتهم واتفقوا مع البنك أن يتنازل عن الشكوى مقابل أن يدفعوا له مبلغ ستة ملايين فرنك - لأن المتهم معسر على أن يتنازل عن الشكوى - والتعهد بعدم التبليغ عن الجرائم - أو التنازل عن الشكوى تعهد باطل.
ولكن النائب العمومي رفع الدعوى - وقضى فيها بحبس المتهم.
عند ذلك طالب أهل المتهم برد ما دفعوه - وقد قضى بأن هذا الاتفاق مخالف للنظام العام - وما دفعه الشخص تنفيذًا لتعاقد باطل يعتبر أنه مدفوع بغير حق ولا يمنع الرد كون المبلغ قد دفع وفاءً لتعهد غير مشروع السبب.
وقضت لأهل المتهم برد ما دفعوه.
ومن هذا يتبين أن المحاكم الفرنسية تميل إلى المذهب القائل بأن لها الحق المطلق في بحث سبب الوفاء - والنظر في أمر الرد متى كان السبب في الدفع غير مشروع - وتقدير كل حالة من أحوال الرد بحسب ظروفها - ولكنها مع هذا مجمعة على أن رد دين القمار لا يمكن استرجاعه لأنه تعهد بدفع دين طبيعي قبض فعلاً من الشخص نفسه ولو أن السبب غير مشروع.
وأراني هنا مضطرًا أن أتكلم عن مسألة قد لا يكون هنا موضعها تمامًا، وهي أننا كثيرًا ما نرى الزوج، أو الوالد، عند ما يريد أن يحرر عقد هبة لخليلته، أو لابنه غير الشرعي يُخفي السبب الذي يدفعه إلى عمله هذا، بل قد يكتب سببًا مشروعًا يدعيه في العقد من مقابل أو عوض - وترون هذا كثيرًا في عقود الخليلات - وكذلك يحدث هذا كثيرًا في مصر في عقود الوالدين الذين يريدون الهرب من أحكام الوصية للوارث - فيفضلون وارثًا على آخر - أو لأجنبي - ويكون الغرض من هذا التصرف الاحتيال للهرب من أحكام القانون المقرر للمواريث، وقد جرت العادة في كثير من العقود المحرمة، أو العقود المخالفة للقانون، أن يستتر المتعهد وراء ألفاظ غير صحيحة يضعها في عقده لتستر غرضه، ولتعطي لعقده مظاهر العقد الصحيح.
فهل يسمح القانون بإثبات السبب الحقيقي، وإثبات أن هذا السبب الحقيقي إنما هو تهرب من أحكام القانون.
وهنا نورد إجماع الشراح فيما يلي نقلاً عن Capitant طبعة سنة 1928 في كتابه عن السبب.

L’ordre publique exige impérieusement que toute tentative faite pour violer la loi serait reprimée.

وليس من العدالة ولا من الأخلاق الحسنة أن نعاون هذه المساعي التي تجهد نفسها في مخالفة القوانين بتضييق أدلة الإثبات.

Et il serait vraiment immoral que l’on favorise ces tentatives en limitant les moyens d’administrer la prevue.

ومتى كان الغرض من الهبة أو الوصية ستر عمل غير مشروع فيجب أن تجيز لكل من يهمه الطعن أن يثبت بكل الطرق القانونية بما فيها البينة، السبب الحقيقي لهذا العقد، وأنه إنما يخفي عملاً غير مشروع.

Quand done il y a lieu à croire que dans une libéralité l’animus donandi a été inspiré par le désir de faire ce que la loi interdit, il faut permettre aux interessés de mettre à nu par tous les moyens écrits de toute sorte temoins, presomptions, l’intention frauduleuse qui a decidé le disposant à donner.

إن المبدأ السالف يفسر لنا الأساس القانوني الصحيح للنظرية التي يبني عليها الوارث طعنه على الوصية التي تصدر من المورث ليفضل بها أحد الورثة ويحررها في صورة عقد بيع في حين أنها لا تحمل إلا وصية لوارث.
لقد رأى رجال الفقه سيل هذه العقود التي تعمل هربًا من أحكام القانون إما لأمر لا يتفق مع الآداب، أو للهرب من أحكام القانون، وترون أن هذه العقود كثيرًا ما تعمل إضرارًا بوارث لا ذنب له إلا نزوة طيش بدت منه أو عاطفة كاذبة من مورثه لتفضيل وارث على آخر، وللخروج على أحكام المواريث التي استقرت في المملكة وأصبحت جزءًا من كيانها.
ولقد رأوا أنهم إن طبقوا على هذه العقود نظرية أن العقد صوري، فلا يجوز إثبات الصورية إلا بالكتابة.
ثم قام النزاع المعروف في هل الوارث خلف لمورثه حتى في مثل هذا الطعن - وهل يمكنه أن يطعن على عمل المورث لأنه يحل محله في شخصيته أم لا ؟
واستقر الشراح أخيرًا على تطبيق نظرية صورية السبب في التعاقد - ومتى كان السبب الحقيقي للتعاقد مخالفًا للسبب الظاهر والسبب الحقيقي مخالف للقانون جاز الإثبات بالبينة وقالوا إن نظرية الخلف لا تصح في هذه المسألة، لأن هذا العمل مقصود به حرمان الوارث نفسه والتأثير على حقه في الإرث.
ولهذا تجد بعض المحاكم الأهلية تقضي بجواز الإثبات من طريق أن الوارث لا يمثل مورثه في حق الإرث، فله إثبات الصورية بالبينة.
ولكن المحاكم في فرنسا تقضي بجواز الإثبات بالبينة من طريق أن السبب الظاهر في العقد يستر سببًا مخالفًا للقانون - مثل وصية لوارث - أو هبة لمحظية - أو لابن غير شرعي - ويجوز الإثبات بكافة الطرق القانونية بما فيها البينة أن السبب الحقيقي للتعاقد عمل غير مشروع أو مخالف للقانون خصوصًا متى كانت قرائن الدعوى تحتمله.
ومن المسائل التي يبحثونها تحت نظرية السبب التعهد بدفع الفوائد الربوية - وهذه ظاهر بطلانها ولكن إذا دفعه المدين هل يستطيع رده ؟
الإجماع على جواز ذلك.
ومن الحوادث اليومية التي نقرأها:
1 - أن يستكتب الدائن مدينه عقدًا بتوريد غلال أو أقطان، ويكون المبلغ المضاف عند عدم الوفاء بالتعهد فوائد ربوية تحت ستار أنه تعويض عدم التوريد.
هذا كثير الوقوع، ولكن، ما العمل لو استبدل الدائن دينه عند حلول أجل الوفاء، بدين جديد تحرر به سندًا آخر، أو عقد بيع مقابل الدين وفوائده.
الجواب على هذا أنه يجوز الطعن فيه بالإجماع.

Lorsque l’obligation a une cause illicite la nullité qui en resulte ne peut pas être couverte par ratification.

2 - إذا اتفق الدائن مع مدين على المثول أمام القضاء، للحكم في الدين مع ما عليه من الفوائد الربوية، قبل تسليمه المبلغ المتفق عليه، فهل يجوز الطعن في الحكم بعد ذلك وقد أجمعت المحاكم المختلطة على هذا، لأنه مبني على إقرار بدين يحرمه القانون.
ومن الأسباب التي تبحثها المحاكم بكثرة في السبب الغير مشروع لمخالفته للآداب سماسرة الزواج Courtiers Matrimoniaux وهي مسألة كثيرة الشيوع الآن، وقد اختلفت فيها أحكام المحاكم فقد قيل إن السمسار لكي يقوم بمهمته، وينجح في مسعاه لا بد أن يؤثر على الزوجين بطريق مباشر أو غير مباشر، حتى يصل إلى سمسرته من أسهل طريق، وبهذا يوجد هذا الرباط المقدس في خطر.
ولهذا تقرر أولاً بطلان هذه السمسرة إطلاقًا.

Pour assurer le succès qui est la condition de la prime stipulée, cette agent pourrait même sans fraude péser directement ou indirectement sur les consentements des époux ou de leurs parents.

هكذا قضت محكمة النقض في فرنسا سنة 1855.
ولكن هذا المبدأ تغير بتغير الأحوال، وأصبح كثير من عقود الزواج لا يتم من غير عمل لهؤلاء السماسرة.
ولهذا تجد Aubry et Rau يقرر - أنه إذا كان الاتفاق على أن ينال السمسار أجره إذا نجح ولا يأخذا أجرًا ما إذا لم يتم الزواج - كان الاتفاق غير مشروع - لأن السمسار الذي يقبل هذا لا بد أن يستعمل كل الوسائل ليتم الزواج بأي سبيل من كذب وتضليل - وعقد الزواج يجب أن يربأ من هذا.
انظر Aubry الكتاب الرابع صـ 553.
ولكن الاتفاق على أتعاب معينة على جهده ومصاريفه سواء نجح أو لم ينجح مشروع وهو رأي المسيو بلانيول أيضًا في كتابه Dissertation.
والرأي الثالث والأخير هو أنه لا يمكن أن يوجد عمل مشروع أصلح للمجتمع من الزواج - وأوفق من تسهيل الوصول إليه - فالوسيط إنما يسهل عملاً يرغبه المجتمع فإن كان عمله سيئًا أو كان مغاليًا في تقديره فللمحاكم حق النظر فيه.
أحكام المحاكم المصرية:
أما المحاكم المختلطة فقد اتبعت الرأي الفرنسي الأخير في حكم مطول صادر في 24 فبراير سنة 1931 في أمر خاطبة رومية طلبت تقدير أتعابها على أساس اتفاق خاص بينها وبين الخطيب.
أما المحاكم الأهلية فمبدأها باطراد - كالرأي الصادر في فرنسا سنة 1855.
فقد حكمت محكمة عابدين في 17 مارس سنة 1915 ومحكمة الاستئناف في 8 ديسمبر سنة 1919 ومضمونهما - أن الأجر الذي تطالب به خاطبة على سبيل الأجر لما قامت به من الخدمة طلب منافٍ للآداب - إذ الزواج بطبيعته عقد غايته تأسيس أسرة ولذلك ينبغي أن يكون مبنيًا على اعتبارات أدبية محضة ولا يليق أن يكون وسيلة لكسب مادي.
والرأي محل نظر، خصوصًا إذا لاحظنا أن هذا هو رأي القضاء الإنكليزي إجماعًا: Marriage brokerage agreements are void والقانون الألماني استحسن أن يضع النص الآتي في المادة (656) مدني (لا يمكن المطالبة بدين سببه الاتفاق على السعي للحصول على زواج معين، أما إذا دفع الدين فلا يمكن رده).
وهذا رأي القانون السويسري.
التعويضات المقررة في عقود الخطبة أو عقود الزواج:
قد يحصل أن يكتب في عقد الخطبة تعويض معين عند طلب الفسخ، ولكن هذا باطل إجماعًا لمصادرته لحرية الزواج ولأن لأحد الطرفين في الخطبة حق الرجوع فيها - ولكن للمحاكم حق الإشراف على تقدير التعويض إذا أُسيء استعمال هذا الحق.
وقد أصبح الرأي السائد الآن أنه يجوز الحكم بالتعويضات المدنية على فسخ الخطبة - وحتى على فسخ الزواج إذا أُسيء استعمال هذا الحق - وهذا التعويض غير مؤخر الصداق المقرر في العقد، وهذا الرأي الذي يسود الآن في دوائر القضاء محل نظر كبير من الوجهة الشرعية في المحاكم المصرية - ولكن على أي حال أقرر بعدالته ما دام أساسه إساءة استعمال الحق.
البحث الثاني:

Cause Contraire aux lois de l’ordre publique.

يجب أن نفرق هنا بين العقود الجائزة أو التي يلمس فيها الإجحاف والظلم والتي تؤثر على مصالح الأفراد فقط - وبين العقود التي تعتبر مخالفة للنظام العام والمصلحة العامة - أو مناقضة لنص وارد في القانون.
وكلمة النظام العام أو المصلحة العامة - أو الحرية الشخصية - كلمات يكثر فيها الشرح ويصعب ضبط مداها.
والتعهدات الغير مشروعة السبب لمخالفتها للنظام العام يمكن وضعها في قسمين:
1 - القسم الأول: ما حرمه القانون تحريمًا قاطعًا.
2 - القسم الثاني: ما لا تجد له نصًا في القانون يحرمه ولكنه مع هذا يتناقض مع مبدأ الحرية العامة.
وتحت القسم الأول نجد المادة (28) والمادة (6) كل تعهد مخالف للقوانين المتعلقة بالنظام العام تعهد باطل Lois Constitutionelles et politique.
ولكن ما هي هذه القوانين المتعلقة بالنظام العام ؟
أولاً: القوانين الدستورية والسياسية.
ثانيًا: قوانين البوليس والأمن العام.
ثالثًا: القوانين المتعلقة بأساس فرض الضرائب والقوانين المالية.
رابعًا: القوانين الحسبية المتعلقة بالـ Statuts.
خامسًا: بعض نصوص قانون المرافعات.
سادسًا: المواد الواردة في قانون التجارة، ومتعلقة بالمعاملات التجارية، أو مبدأ حرية التجارة.
سابعًا: القوانين الجنائية مع استثناءات أوردها القانون في مصلحة الآداب، أو في مصلحة الرباط العائلي.
ثامنًا: نصوص قليلة في القانون المدني كحرية التصرف في المال.
تاسعًا: الاتفاقات المخالفة لحرية العقيدة.
أما الاتفاق على ما يخالف القوانين الدستورية أو السياسية أو الانتخابية أو المتعلقة بالبوليس والأمن العام، وكذا القوانين المتعلقة بفرض الضرائب فهو محرم إجماعًا - لأن هذه القوانين وضعت أساسًا للنظام العام.
إنما يقوم الخلاف عند ما نبعد عن هذه ونقترب من القوانين الخاصة.
فإذا ورد في عقد تبرع أو تنازل أن الهبة أو الاستحقاق في وقف أو الإيراد مدى الحياة يسلم لزيد من الناس ما دام زيد هذا ينتمي إلى حزب معين، أو بشرط أن لا يتجند في العسكرية فهذا مثار لخلاف كبير - والذي استقر عليه الرأي أن الهبة تصح ويبطل الشرط لمخالفته للحرية الشخصية، ما لم يثبت أن الدافع الوحيد لهذا الشخص الذي وهب، أو رتب الإيراد إنما كان نصرة الحزب الذي يرتضيه لا حب الخير Animus إلى الموهوب إليه.
فإذا اقتربنا أكثر إلى القوانين الخاصة نجد أمامنا قوانين الأحوال الشخصية - أو بعبارة أدق القوانين الحسبية.
والمبدأ العام فيها هو:

L’état des personnes n’est pas dans le commerce.

فلا يمكن للإنسان أن يتنازل عن جنسيته، أو عن أبوته، أو بنوته، أو ولايته.
والمادة (532) مدني من القانون المصري تنص صراحةً، لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالنسب ولكن هذه المادة تقول، ولكن يجوز الصلح في الحقوق المالية التي تنشأ عن مسائل النسب فإلى أي مدى يمكن أن يمتد هذا المعنى.
ولننظر أولاً إلى حق الأبوة ومقدار سلطة الوالد في النفس وفي المال.
للوالد بصفته وليًا حق الرعاية الطبيعية وهو ما يسمونه حق الولاية على النفس وله أيضًا حق الولاية على المال.
ولا يجوز للوالد أن يتنازل عن حق الأبوة كما بينا، ولا عن حق الرعاية الطبيعية التي له على أولاده، لأن القانون يعتبره أكثر الناس علمًا بها، ولا يمكنه أن يتنازل عن حق مسؤوليته قبل الغير في الجرائم التي يرتكبها أولاده لأن ذلك مترتب على حق الرعاية الطبيعية أو على حق ولاية النفس.
ولكن هنا يعترضنا في واجبات الولاية على النفس ما يأتي.
ما العمل إذا تزوج مسلم مثلاً بأجنبية، واشترط في عقد الزواج أن يكون دين الابن الإسلام - ودين البنت المسيحية.
إنك تجد هذه الشروط بكثرة فيما بين أهل الجزائر، وتونس، في زواجهم بالفرنسيات - بل أعرف صديقًا تزوج في فرنسا وحمل عقده هذا النص، فهل هذا الشرط متفق مع النظام العام أو مع حق الولاية الطبيعية للوالد على بنته.
المتفق عليه في فرنسا جواز ذلك، وقيل إن التنازل عن حق الولاية في هذا الشرط صحيح

Planiol I. No. 1646.

ولكن هذا الشرط غير جائز شرعًا هنا.
بينّا أن حق الولاية على النفس ملتصق بالوالد أو بالولي التصاقًا يقره النظام العام، فهل حق الولاية على المال ملتصق بالنظام العام أيضًا - وبعبارة أوضح هل يجوز التنازل عنه أو إبعاد الولاية عن الولد.
الوارد في القانون المدني أنه يجوز ذلك إذا ما ارتكب الولي جريمة - ولكن هل هذا النص de rigeur.
هنا يقول aubry et Rau في كتابه الجزء الأول صـ 778 - أنه ما دامت الرعاية التامة واجبة لحسن إدارة أملاك القاصر فإن من العدالة أن يكون للمحاكم (ولدينا المجالس الحسبية) حق نزع هذه الإدارة من والد لا يليق أن يدير هذه الأموال إدارة يرغب القانون فيها - حتى ولو لم يحجر على الوالد.
وقد جاء في تعليقات دالوز على المادة (900) من القانون المدني.

Une opinion qui prévaut aujourd’hui en doctrine et en jurisprudence considérè que les deux droits de puissance paternelle et d’administration de biens ne procèdent pas du même principe, et que la condition qui retire au père l’administration des biens de son enfant mineur pour la confier à un tiers ne porte pas atteinte à la puissance paterneIie et doit être considerée valable.

أرجو أن نضع هنا حالة والدة توفيت وتركت ابنًا قاصرًا ورث مالها تحت رعاية والده - ثم تزوج الوالد ورزق أولادًا من زوجته الثانية - ألا نرى في مثل هذه الظروف كثيرًا ما يجور الوالد على مال ابنه لصالح أولاده من زوجته الثانية - وقد يبدد أموال ذلك القاصر.
وما العمل إذا أعطي للقاصر هبة أو تحررت له وصية واشترط فيها أن لا يدير الوالد هذا المال الموهوب أو الموصي به. بل تخصصت الإدارة في شخص معين أو في شخص اشترط الواهب أو الموصي أن المجلس الحسبي يعينه على أن يكون الوالد لسبب ما.
وهل يمكن للمجلس الحسبي أن يسلب الوالد ولايته في مثل هذه الحالة.
إن مبدأ فصل الولاية المدنية في الأحوال الهامة مسلم به في فرنسا، وفي ألمانيا، وفي سويسرا ومحرم في إنجلترا.
أما في مصر - فإن للمجلس الحسبي في القانون الأخير الصادر في سنة 1925 حق سلب ما للأولياء الشرعيين على أموال الأشخاص المشمولين بولايتهم أو الحد من حريتهم فيها بشروط خاصة:
1 - أن يكون سوء تصرف الولي بلغ حد الحق الضرر برأس المال، أو طبقًا للنص، أن يكون سوء تصرفهم في أموال المذكورين ملحقًا الضرر برأس المال نفسه.
2 - أن تطلب النيابة العامة ذلك.
هذا فيما يتعلق بسلب الولاية على المال.
ولكن هل للمجلس أن يحظر على الولي تصرفًا خاصًا لمصلحة القاصر، أو أن يجعل تصرفه تحت إشرافه، إذا كانت عدم الثقة لا تبرر سلب جميع سلطته.
الجواب على هذا، تكفلت بالرد عليه المادة (28) من قانون المجلس الحسبي الجديد.
فقد أجازت للمجلس، إذا رأى هو، أن تصرفات الولي، لا تستحق سلب ولايته أن يجعله في حكم الوصي.
فلا يجوز له أن يتصرف بغير إذن المجلس في البيع، ولا أن يعترف بدين على قاصره - ولا أن يؤجر العقار لأكثر من ثلاث سنين إلا بإذن المجلس ورقابته، ثم تجب رقابتهم وتقديم الحساب للمجلس الحسبي في المواعيد المقررة.
نخرج من هذا البحث إلى قواعد الميراث.
هل يجوز الاتفاق على تعديلها.
الجواب كلا، وكل محاولة لتعديلها يصادرها القانون، حتى في فرنسا يقررون أن

Les lois sur les successions sont d’ordre public.

ولهذا فكل سعي من جانب المورث في أن يغير نظام الإرث في الرقبة الغير موقوفة باطل. ولهذا السبب نفسه يطعن على العقود التي تعمل سعيًا وراء الوصول إلى هذا الطريق.
لا نستطيع حصر العقود المخالفة للنظام العام.
ولكني أقتصر هنا عن حالة طال فيها البحث.
وهي مسألة الاتفاق على عدم المزايدة في مزاد علني مطروح.
القاعدة الأصلية:
التعهد الذي يحرره شخص لآخر في مقابل امتناعه عن الدخول في المزايدة تعهد باطل، ولا يقره القانون، لأنه يعطل حرية المزادات وهي حرية مشروعة أحاطها القانون بكل الضمانات صيانة لأموال الغير من عبث اللاعبين بها.
بهذا قضت محكمة استئناف مصر في 24 مايو سنة 1923.
وكذلك قضت بأن التعهد بالامتناع عن طلب إعادة مزاد تأجير أطيان باطل، ولا يترتب عن مخالفته أي تعويض لابتنائه على سبب غير شرعي.
ولكن في فرنسا فيه تفصيل.
1 - الاتفاق الذي يحصل ما بين متزايدين اثنين على عقار واحد بأن يتنازل أحدهما عن مزايدته لأن العقار أولى للآخر، اتفاق شرعي.

La Convention faite entre deux enchérisseurs de ne pas enchérir le lot qui est à la convenance de l’un d’eux est licite.

وهو حكم في رأيي محل نظر.
القوانين الجنائية، كلها من النظام العام.
إلا أن القانون، وضع دعوى الزنا مثلاً في موضع خاص فسلخها من تعلقها بالنظام العام وجعلها من الحق الخاص بحيث يمكن عدم رفع الدعوى العمومية إذا شاء صاحبها.
وهنا، هل للقاصر حق رفع دعوى الزنا، وحق التنازل عنها، والذي قررته محكمة النقض أنه متى زاد سن القاصر عن ثلاث عشرة سنة فله أن يقيم دعوى الزنا على زوجته - ولكن هل التنازل عن رفع الدعوى العمومية يبقي الحق في رفع دعوى تعويض ؟ الإجماع على ذلك.

نصيف زكي
المحامي

» قواعد تنفيذ الأحكام والعقود الرسمية في قانون المرافعات الجديد - مجلة المحاماة - العددان الأول والثاني 1949، 1950 م
» بحث مستقبل نظرية الخطأ تحت ستار الحقوق - مجلة المحاماة – العدد الثامن 1954 م
» محاولة لوضع نظرية عامة لجرائم الاشتباه - مجلة المحاماة - العدد العاشر 1954 م
» أتعاب المحاماة التي يحكم بها على الخصم - مجلة المحاماة - العدد الثاني 1920 م
» متى تسقط أتعاب المحاماة المطالب بها أو الصادر بها حكم - مجلة المحاماة - العدد الخامس 1926 م