مصطفي كامل
عدد المساهمات : 5015
نقــاط المشاركة : 8721
تاريخ التسجيل : 17/08/2010
 |  موضوع: نظرية الحق – تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي  الأحد يوليو 03, 2011 5:35 am | |
|
نظرية الحق
تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي
نظرية الحق
أولا : الحق فى اللغة :
حق الله الأمر حقا : أثبته وأوجبه
الحق فى اصطلاح الفقهاء :
1- هو ما منحه الشرع للناس كافة على السواء وألزم كلا منهم بأحترامه وعدم الاعتداء على ما هو لغيره .
2- هو الشىء الثابت لله أو للإنسان على الغير بالشرع .
أركان الحق :
1- صاحب الحق : وهو من ثبت له الحق وهو الله سبحانه وتعالى أو الانسان .
2- من عليه الحق : وهو المدين بالحق فالمكلف , مدين لله بأداء الفروض الواجبه عليه من صلاة وصيام وزكاة وحج وغيرها , والمشترى مدين بالثمن للبائع .
3- مصدر الحق : هو الشارع الحكيم , فالله سبحانه وتعالى هو الذى عين حقوقه وحقوق عباده , إما فى القران الكريم , وإما فى السنة النبوية .
4- محل الحق : وهو المصلحة الثابته , والمصلحة الثابتة لله تعالى , كالفروض من صلاة وصيام وزكاة وحج وجهاد .
الفرق بين الحق والرخصة :
الرخضة وهى إباحة استعمال الحريات العامه كحرية العمل والتعاقد والتملك والتنقل .
فحرية التملك مثلا رخصة , أما الملكية ذاتها فحق .
نجد هناك فرقا واضحا بين الحق والرخصة , فمثلا حرية الشخص فى التملك والزواج مجرد رخصة لا يثبت له بذلك ملك أو معاشرة .
كما أن هناك فرقا اخر بين الحق والرخصة من حيث أن الحق ممتازا بالنسبة الى الاخرين , فهو يستأثر بمضمون الحق دون سائر الناس .
بينما الحريات أو الرخص العامه لا تفاوت فيها بين مراكز الأشخاص , بل هى تفترض وجود الاشخاص فى مركز واحد من حيث التمتع بالاستعمال .
كما أنه يوجد فارق ثالث بين الحق والرخصه , هو أن الحق ينشأ ويقوم بناء على سبب معين بذاته .
أما الحريات أو الرخص العامه فسببها الإذن العام من المشرع الحكيم .
الحق فى القانون الوضعى :
هو المركز المقرر قانونا لشخص ما بموجبه يستطيع أن ينفرد به واستيفاء ما يفرضه القانون عند العدوان عليه .
أقسام الحق
أقسام الحق باعتبار صاحب الحق
القسم الأول : حق الله تعالى (الحق العام) :
هو ما قصد به التقرب الى الله تعالى وتعظيمه وإقامة شعائر دينه , أو تحقيق النفع العام لجميع الناس من غير اختصاص أحد .
1- عبادات خالصة كالإيمان بالله وفروعه كالصلاة والصيام والزكاه والحج .
2- عبادات فيها معنى المؤونة , أى بذل شىء من المال , كصدقة الفطر , فإنها عبادة من جهة أنها تقرب الى الله بالصدقة للفقراء والمساكين , ولكنها ليست عباده محضة بل فيها معنى الضريبة .
3- مؤونة فيها معنى العبادة : كالعشر أو نصفة الذى يجب فى الزرع والثمار .
4- مؤونة فيها معنى العقوبة : كالخراج .
5- عقوبات محضة : كالحدود .
6- عقوبات قاصره : كحرمان القاتل من الارث .
7- عقوبه فيها معنى العباده : كالكفارات , أما معنى العقوبه فيها فلأنها لا تجب إلا جزاء كالحدود .
8- حق قائم بذاته : وهو الثابت من غير أن يتعلق بذمة أحد يؤديه على أية طاعه , وذلك كخمس الغنائم ..
القسم الثانى : حق العبد :
وهو ما قصد به تحقيق مصلحة خاصة بالفرد , كبدل المتلفات وبدل المغصوب .
1- حق ملك : كحق السيد فى مال المكاتب .
2- حق التملك : كحق الأب فى مال ولده .
3- حق الانتفاع : ويدخل فيه صور منها :
أ- وضع الجار خشبه على جدار جاره إذا لم يضر به .
ب- إجراء الماء فى أرض غيره إذا اضطر الى ذلك .
ت- لو باع أرضا فيها زرع يحصد مرة واحدة ولم يبد صلاحه , أو شجرا عليه ثمر لم يبد صلاحه , كان ذلك مبقى فى الشجر والأرض الى وقت الحصاد والجذاذة يغير أجرة .
4- حق الاختصاص : وهو عبارة عما يختص مستحقه بالانتفاع به ولا يملك أحد مزاحمته فيه .
أ- الكلب المباح اقتناؤة كالمعلم لمن يصطاد به .
ب- الادهان المتنجسة المنتفع ها بالإيقاد وغيره على القول .
ت- جلد الميته المدبوغ إذا قيل يجوز الانتفاع به فى اليابسات .
5- حق التعلق لاستيفاء الحق : وله صور منها :
أ- تعلق حق المرتهن بالرهن .
ب- تعلق حق الجناية بالجانى .
1- حقوق مجرده بمعنى أن صاحب الحق له مجرد حق وليس حقا مؤكدا , حق الفارس فى الغنيمة قبل القسمة , وحق المرأة فى طلاق نفسها .
2- حقوق متعلقه بالمال , ومثل لها بحقوق الارتفاق .
معيار التفرقة بين حق الله تعالى وحق العبد الخالص :
1- ان حق الله تعالى لا يجوز اسقاطه لا بعفو ولا بصلح ولا بغير ذلك و اما حق العبد فيجوز فيه الإسقاط بالعفو والإبراء والصلح .
2- أن جميع المسلمين مطالبون بإقامة حقوق الله تعالى واحترامها وعدم المساس بها , أما حق العبد فليس كذلك .
3- أن حقوق الله تعالى لا يجرى فيها التوارث , فلا يعاقب مثلا ورثة الجانى , أما حقالعبد فيجرى فيه التوارث .
4- حقوق الله تعالى يجرى فيها التداخل , بمعنى إذا تكررت جناية معينة فلا يقام على جانبها إلا حد واحد , فلو قذف شخص جماعه بكلمه واحدة أو كلمات متفرقة , لا يقام عليه إلا حد واحد , أما حق العبد فإن العقوبة تتكرر فيما يثبت للإنسان بتكرر الجناية .
القسم الثالث :الحق المشترك بين الله تعالى وبين الإنسان وحق الله تعالى هو الغالب :
ومن الأمثله على هذا النوع : حد القذف , هو ثمانون جلدة لمن يتهم غيره بالزنا , وهذا الحق فيه حقان , حق للمقذوف بدفع العار عنه وإثبات شرفه , وحق لله تعالى : وهو صيانة أعراض الناس وإخلاء العالم نفسه من الفساد , والحق الثانى أغلب .
وحكم هذا القسم : أنه يلحق بالقسم الأول وهو حق الله , ومن ثم لا يصح العفو عنه .
القسم الرابع : الحق المشترك بين حق الله تعالى وحق العبد وحق العبد هو الغالب :
حق القصاص .
فقد اجتمع فيه الحقان أيضا , حق الله وهو تطهير المجتمع عن جريمة القتل , وحق للشخص , وهوشفاء غيظه وتطييب نفسه بقتل القاتل .
وحق العبد هنا أغلب .
وحكم هذا القسم , أنه يلحق بالقسم الثانى وهو حق العبد فى جميع أحكامه السابقة .
اقسام الحق باعتبار موضوعه
الحقوق المالية
ا- الحقوق المالية الثابتة لله تعالى :
ومن الامثله على ذلك : الزكاة المفروضة فى الأموال .
ب- الحقوق الماليه الثابتة للانسان :
1- الحقوق المالية العينية :
وهى التى تتعلق بالأموال ومنافعها ‘ أو ما يقرها الشرع على شىء فالعلاقه فى الحق العينى بين شخص وشىء .
ومن ثم فالحق العينى : هو الحق الذى يخول للشخص سلطة الاستعمال أو الاستغلال أو التصرف على عين معينة من الأعيان المالية بصورة مباشرة , كحق الملكية , أيضا حق الارتفاق .
2- الحقوق المالية السخصية :
وهى تلك التى يقرها الشرع لشخص اخر .
أهمية التفرقه بين الحقوق العينية والحقوق الشخصية :
1- الحق الشخصى مرتبط بذمة المكلف به .
اما الحق العينى فهو مرتبط أساسا بهذة العين المعينة .
ثانيا : إذا كثرت الديون وتزاحمت , فإن الذى ارتبط حقه بعين معينه يقدم على الدائن العادى الذى له حق ثابت فى ذمة المدين فقط .
وبناء على ذلك : فلو أن شخصا احاط الدين بحاله , وأعلن إفلاسة , فإن الذى أخذ رهنا يضمن به دينه , ويكون له الأولوية بالعين المرهونة فى استيفاء دينه .
ثالثا : إذا ابرم عقد بشأن عين معينه , كبيع سيارة أو استئجار , ثم هلكت العين المتعاقد عليها أو تغيرت أوصافها الجوهرية قبل التنفيذ , فإن العقد يفسخ .
أما غذا كان العقد بشأن حق ثابت فى الذمة , فإنه غير مرتبط بعين معينه بذاتها .
رابعا : من التزم بتسليم عينمعينة , لا يجوز له أن يقوم بتسليم عين اخرى حتى ولو كانت من نفس النوع .
الحقوق غير المالية
هى الحقوق التى لا تتعلق بالمال ولا ترتبط به .
ومن أمثلتها : حق ولى المقتول فى القصاص , وكحق أحد الزوجين إذا زوجه فضولى فى إجازى الزواج أو رده .
أقسام الحق باعتبار محل الحق
1- الحق المجرد :
هو الذى لا يترك أثرا بالتنازل عنه صلحا أو إبراء , بل يبقى محل الحق عند المكلف بعد التنازل كما كان قبل التنازل ومن أمثلة الحق المجرد : حق التعاقد بالعقود المشروعه و من ذلك : حق خيار الشرط .
ويمكن تقسيم الحقوق المجردة الى قسمين :
1- حقوق لم تثبت أصالة لأصحابها وإنما أثبته الشارع لدفع الضرر عنهم , مثل حق الشفعة .
2- حقوق تثبت أصالة لأصحابها لا على وجه رفع الضرر فقط , مثل حق المطالبه بالقصاص , وحق الارث .
2- الحق غير المجرد :
هو الحق الذى يقوم بمحل معين يدركه الحس ويثبت لصاحبه سلطة على هذا المحل تمكنه من مباشرة التصرفات الشرعيه .
ومن أمثلته : حق ملك العين والمنفعة .
أهمية هذا التقسيم :
أن الحقوق المجردة لا يجوز بيعها , لأنها ليست من الحقوق الماليه .
كما لا يجوز التنازل عن هذة الحقوق فى مقابل مال عندجمهور العلماء .
أقسام الحق باعتبار صحة التنازل عنه وعدمه
أولا : الحقوق التى تقبل الاسقاط :الأصل أن جميع الحقوق الشخصية تقبل الإسقاط , كحق القصاص وحق الشفعة وحق الخيار , وحق البيع .
ثانيا : الحقوق التى لا تقبل الاسقاط :
وأسباب عدم قبولها الإسقاط متعددة منها :
1- أن يكون الحق المراد إسقاطه لم يثبت بعد , كإسقاط الزوجة حقها فى البيت والنفقة المستقبلة .
2- أن يكون فى الاسقاط ضرر بالغير , كإسقاط الأم حقها فى الحضانة .
3- أن يكون فى الإسقاط تغيير للأحكام الشرعيه , كإسقاط المطلق حقه فى إرجاع زوجته .
4- أن يكون الحق من الأوصاف الذاتيه الملازمة للشخص , كإسقاط الأب أو الجد حقهما فى الولاية على الصغير .
مصادر الحق أواسبابه
1- العقد : كالبيع .
2- والارادة المنفردة :
3- الشرع
4- الفعل النافع
5- الفعل الضار
أحكام الحق
المقصود بأحكام الحق
هى اثارة المترتبة عليه بعد ثبوته لصاحبه .
وأهم اثار الحق ما يلى :
ا- استيفاء حق الله :
يكون استيفاء حق الله تعالى فى العبادة بأدائها على الوجه الذى رسمة الله تعالى للعبادة , سواء فى الحوال العاديه أو الأحوال الاستثنائية . كالقصر فى الصلاة , وإباحة الطرفى رمضان .
فإن امتنع الشخص عن اداء العبادة , فإن كان الحق ماليا كالزكاة ,أخذة الحاكم جبرا عنه وصرفة فى مصارفة الشرعيه , وإن كان الحق غير مالى حمله الحاكم على فعله بما يملك من وسائل , وإلا عاقبه الله فى الدنيا بالمحن والالام , وفى الاخرة بالعذاب الأليم .
ب – استيفاء حق العبد :
يتحقق بأخذ حقه من المكلف به باختياره ورضاه , فإن امتنع من تسليمه , وأخذ منه قهرا عنطريق صاحبالحق , أو عن طريق القضاء .
2- حماية الحق :
قررت الشريعه حماية الحق لصاحبه من أى اعتداء , ففى العبادات حماها الشرع بوازع الدين ودافع الايمان .
اما حقوق الناس فيتم حمايتها بوازع الدين ,وبالمرافعه أمام القضاء .
3- استعمال الحق بوجه مشروع :
من حق صاحب الحق أن يستعمل حقه وفقا لما أمر به الشرع وأذن به , ولا يجوز ممارسة الحق على نحو يترتب عليه الإضرار بالغير , سواء قصد الإضرار أم لا .
أقسام الملكية بالنظر الى الشىء المملوك
أولا : الملكية التامة :
هى ملك الرقبة والمنفعة معا .
خصائص الملكية التامه :- الملكيه التامة تخول صاحبها كل أنواع التصرف الشرعى .
هذة الخاصية هى فائدة الملك وثمرته , لذا نجد أن الفقهاء أولوها عناية خاصة ببيان القدرات والسلطات التى يخولها حق الملك .
ويمكن القول : بأن الملكيه التامة حق جامع , يخول لصاحبه حق التصرف فى العين بكافة التصرفات السائغة شرعا من بيع وإجارة وإعارة ووقف .
2- للمالك ملكية تامة حق الانتفاع كاملا غير مقيد بوجه من وجوة الانتفاع .
3- يظل المالك متمتعا بهذة السلطات على الشىء المملوك طالما لم تنتقل هذة الملكية الى العين بأى تصرف شرعى أو بالميراث عند موته أو بهلاك هذا الشىء .
4- إن ملكية العين متى ثبتت بأحد أسبابها تثبت مؤبدة , بمعنى أن ملكية العين لا تقبل التأقيت .
5- مالك العين لا يضمنها إذا اتلفها , لأنه لا فائدة من هذا الضمان , إذ أنه إن ضمن ضمن لنفسه , فكأنه بذلك يعطى يده اليمنى ليده اليسرى .
ثانيا : الملكيه الناقصة :
هوملك العين وحدها , أو المنفعة وحدها .
أقسام الملك الناقص :
1- ملك العين (الرقبه) وحدها :
وهو ان تكون العين مملوكه لشخص , ومنافعها مملوكه لشخص اخر .
الصورة الأولى :
إذا اوصى المالك بمنفعة عين لشخص مدة معلومة أو طول حياته ومات الموصى , فإن ملك العين ينتقل الى الورثة , وللموصى له فى حالة بوله الوصية ملك المنفعة طول حياته أو المدة المحددة .
الصورة الثانية :
إذا اوصى المالك لشخص بمنفعة العين ولاخر برقبتها , فإن الموصى له بالرقبة يكون مالكا للرقبه وحدها فى مدة انتفاع الموصى له بالمنفعة سواء كانت لها نهاية معلومه أم تنتهى بالموت .
نخلص إذن : الى أن ملكية الرقبة تنتهى دائم بملك تام .
خصائص ملك الرقبة وحدها :
1- إن ملك العين لايسقط حقه فى العين , وإنما ملكيته تقبل النقل بأحد الاسباب الناقله للملكية كالبيع والهبة .
2- إن ملكية الرقبة دائمة لا تقبل التأقيت , بخلاف ملك المنفعه فإن الأل فيها التوقيت .
3- إن مالك الرقبه لا يملك حق الانتفاع بأى وجه من وجوه الانتفاع لا بنفسه .
4- لا يجوز لمالك الرقبه أن يتصرف فيها بتصرف يضر بمالك المنفعه .
5- ينتهى ملك الرقبة بتلفها أو بموت مالكها أو بالتصرف الناقل للملكية فيها .
6- إن ملكية الرقبة تنتهى فى نهاية الأمر الى ملكية تامة بعد انتهاء مدة الانتفاع من مالك المنفعة .
2- ملك المنفعة وحدها ويكون الانتفاع شخصيا :
مما سبق يتبين : أن حق الانتفاع الشخصى له أسباب ثلاث :
1- الإذن العام , كما فى الانتفاع بالمرافق العامه كالطرق والمدارس والمستشفيات .
2- الإذن من مالك العين ,سواء أكان لشخص معين باسمه أو غير معين .
3- عقد الإجارة أو الاعارة أو غيرهما إذا شرط فيه الاستيفاء بنفسه فقط , وسلب منه حق تمليكها لغيره .
أما أسباب ملك المنفعة فهى خمسة : الإباحه والإجارة والإعارة والوقف والوصية .
1- فأما الإباحة :
فهى الاذن بالانتفاع بالعين من غير تعاقد .
2- وأما الاجارة :
فهى تمليك المنفعة بعوض .
ومن ثم فإن المستأجر يملك منفعة العين المؤجرة خلال مدة الإجارة , فمن استاجر أرضا لزراعتها أو دارا ليسكنها أو سيارة ليركبها , ملك منفعتها المنصوص عليها فى العقد , فله أن يزرع الأرض , وأن يسكن الدار .
وله أن يملك المنفعه لغيرة بعوض وبغير عوض .
3- واما الإعارة :
فهى تمليك المنفعة بغير عوض .
فللمستعير أن ينتفع بنفسه , وله إعارة الشىء لغيرة ما لم يشترط المعير ألا يعيرها أو كانت المنفعه مما يختلف باختلاف المنتفعين , لكن ليس له إجارته .
4, 5 – واما الوقف والوصية :
الوقف : هو حبس العين عن تمليكها لأحد من العباد وصرف منفعتها الى من اراد الواقف .
والوصية : هى تصرف مضاف الى ما ببعد الموت .
خصائص ملك المنفعة الشخصى :
1- إنه يقبل التقييد بالزمان والمكان والصفه .
2- إنه لا يقبل التوراث عند الحنفيه فى جميع صوره .
أما عند جمهور الفقهاء ( المالكية والشافعية والحنابلة ) فإنه يورث فى بعض الصور .
انتهاء ملك المنفعة :
1- انتهاء مدة الانتفاع سواء كان بإجازة أو إعارة أو وصية أو وقف .
2- هلاك العين المنتفع بها أو تعييبها بعيب لا يمكن معه استيفاء المنفعه .
3- وفاة من له حق الانتفاع على ما هو منصوص عليه عند الحنفيه .
4- وفاة المؤجر والمعير ( مالك العين ) لزوال صفة التمليك عنهما بالموت .
أما وفاة الموصى أو الواقف , فلا تأثير له على ملك المنفعه .
الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع الشخصى :
1- أن حق الارتفاق دائما مقررا على عقار أما حق الانتفاع الشخصى فإنه قد يتعلق بالعقار كما فى وقف العقار أو الوصية أو إجارته أو إعارته .
2- أن حق الارتفاق العينى يتقرر ابتداء للعقار وثبوته للشخص تابع لثبوته للعقار , أما حق الانتفاع الشخصى فإنه مقرر لشخص معين بإسمه أو بوصفه .
3- أن حق الارتفاق حق مؤبد ودائم لا يزول إلا بزوال العقار نفسه , أما حق الانتفاع الشخصى فحق موقوف .
4- أن حق الارتفاق يورث بلا خلاف بين الفقهاء , لانه تابع للعقار , أما حق الانتفاع الشخصى ففى جريان الإرث فيه خلاف بين الفقهاء .
خصائص حقوق الارتفاق :
أما الأحكام العامة فهى أنها إذا ثبتت تبقى ما لم يترتب على بقائها ضرر أو أذى يلحق بالغير فإن ترتب عليها الضرر وجب إزالة منشأ هذا الضرر .
حق الشرب
أقسام المياه بالنسبة لحق الشرب والشفة :
القسم الأول : المياه الجارية فى المجارى العامه :
حكم هذا النوع من الماء
أنه غير مملوك لأحد , ولكل واحد من الناس أن ينتفع به كيفما يشاء ان يسقى أرضه ودوابه وغير ذلك من أوجه الانتفاع .
بشرطين هما :
1- عدم الإضرار بالنهر أو البحر أو الوادى .
2- عدم الإضرار بالعامه فإن كان .
الأصل فى إباحة هذا الماء :
الحكم إذا احتاجت هذة المياة الى إصلاح :
بيت المال , فإن لم يكن فى بيت المال شىء فعلى العامه , أى يجبرهم الإمام على إصلاح هذة المياة , وتجعل مؤنة هذا الإصلاح على الأغنياء .
القسم الثانى : المياه التى تكون فى مجرى خاص :
ويقصد بها : المياه الجارية فى الأنهار الصغار فى أرض مملوكه لشخص أو أشخاص .
حكم هذا النوع من المياه :
أنه يثبت لكل واحد من الناس فيه حق استعماله فيما يدفع عنه العطش وفى الطبخ والوضوء والغسل .
ويثبت كذلك لكل واحد من الناس أن يسقى دوابه منها
أما سقى المزروعات ورى الاراضى , فلا يثبت لغير مالكى الارض .
والسبب فى ثبوت حق الشغه ما يلى :
1- لأن الماء باقيا على أصل الإباحة .
2- ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم ” نهى عن منع نبع البئر “
القسم الثالث : المياه المحرزة
والإحراز : هو جعل الشىء فى موضع حصين كالأوانى والظروف ومياه الانابيب .
وحكم هذا الماء :
إنه مملوك لصاحبه , سواء كان الحائز له شخصيا أو شركه ولا يؤخذ غلا برضاه .
حق الشرب فى القانون :
شروط حق الشرب
1- وجود مسقاة خاصة للمالك .
2- استيفاء المالك حاجته من المسقاه الحاصة به .
3- ان يكون طالب حق الشرب جار لمالك المسقاه .
والجوار له صور ثلاث :
أ- أن تكون أرض الجار ملاصقه لضفة المسقاة .
ب- أن تكون أرض الجار فاصلا بين أرض المالك ومأخذ مياه المسقاه .
ت- أن تكون المسقاه داخل أرض المالك .
4- أن يكون الجار فى حاجة الى رى أرضه .
الحاله الأولى : أن تكون المجرى ملكا لصاحب الأرض التى تسقى منه إلا انها تخترق أرض الغير .
أ- هل من حق مالك الأرض أن ينتفع بماء هذا النهر ؟
ب- هل من حق مالك المجرى المرور بأرض الغير لإصلاح مجراه ؟
ت- فى اى مكان توضع مخلفات تطهير المجرى ؟
ث- هل من حق مالك الأرض أو المجرى تحويل المجرى من مكان الى اخر ؟
الحاله الثانية : أن يكون المجرى ملكا لصاحب الأرض التى إخترقها :
تطهير المجرى فى هذة الحاله :
أحدهما : أن تطهير المجرى وتنظيفه علىمن ينتفع به فى إجراء الماء الى أرضه .
الثانى : أن تطهير المجرى على مالك المجرى .
حق المرور
أولا : الطريق العام وما يتعلق به من احكام :
1- المقصود بالطريق العام :
هو الطريق الذى لا يكون مملوكا لأحد .
2- إنشاء الطريق العام :
3- اقتطاع جزء من الطريق العام لبناء وغيره :
الحاله الاولى : الاقتطاع بأذن الإمام :
ذهب جمهور الفقهاء .
الحاله الثانيه : الاقتطاع بإذن من الإمام :
عدم الجواز لأى واحد أن يقتطع اى جزء من الطريق العام ويضمه الى ملكه حتى لو لم يضر .
حق الشريك فى فتح الابواب والنوافذ وتحويلها على الطريق الخاص :
شروط الحصول على حق المرور :
1- وجود ارض محبوسة فى الطريق العام .
2- ان يكون المرور ضروريا لاستغلال الأرض واستعمالها على الوجه المألوف .
3- أن يكون الإنحباس ناشئا عن فعل إرادى من جانب المالك .
4- أن يتم اختيار المرور من أقصر سبيل وبأقل ضرر .
أولا تعريف الشفعه :
الشفعه فى اصطلاح الفقهاء :
تملك العقار على مستريه بما قدم عليه جبرا .بأن الشفعه هى حق تملك العقار المبيع جبرا عن المشترى بما قام عليه من ثمن وتكاليف .
ثانيا دليل مشروعية الشفعه :
بما روى عن جابر قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( الجار أحق بالشفعه ينتظر به وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحد ) .
بما روى عن الحسن عن سمرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( جار الدار أحق بالدار ) .
وأما الإجماع :
أجمع أهل العلم على إثبات الشفعه للشريك الذى لم يقاسم .
ثالثا : حكمة مشروعة الشفعه :
دفع الضرر عن الشفيع , فقد لا تتفق أخلاقه وعاداته مع المشترى الجديد , إذ قد يكون مؤذيا سىء الأخلاق أو العادات أو الطباع , وإذا اراد الاصيل أن يتخلص من شركته فلا سبيل له إلا بقسمة العقار المشترك بينهما و وقد لا تكون القسمة ممكنه لصغر العقار .
ما تجب فيه الشفعه
ما تجب فيه الشفعه يسمى المشفوع فيه وهو المبيع , الشفيع الذى يطلب أخذة بالشفعه ليضمه الى ملكه .
وقد أتفق الفقهاء على أن الشفعه حق فى العقار من دور وأرض ونحو ذلك , وكذا المنقول إن كان تابعا للأرض كالبناء والشجر والنخل , بشرط أن يباع مع العقار , فإذا بيع شىء من ذلك استقلالا فإنه يثبت فيه الشفعه عند جمهور الفقهاء .
وقد اشترط الفقهاء فى العقار المشفوع فيه أن يخرج عن ملك صاحبه خروجا باتا بعوض مالى , فهذة أربعة شروط :
1- أنه يخرج العقار من ملك صاحبه .
2- أن يكون الخروج عن الملك خروجا باتا , أى نهائيا .
أ- لو باع فضولى عقار غيره لا تثبت فيه الشفعة .
ب- إذا باع المالك العقار بيعا فاسدا وقبضه المشترى , لا تثبت فيه الشفعه , لأن الخروج عن الملك غير بات .
ت- إذا باع الشخص عقاره واشترط لنفسه خيار الشرط , أو اشترطه لنفسه وللمشترى أيضا , لا تثبت فيه الشفعه .
3- أن يكون الخروج البات عن الملك بعوض .
4- أن يكون العوض ماليا , لأن الشفيع يتملك العقار المشفوع فيه بما قام على المشترى من ثمن ومؤن .
الثانية : أن يكون العوض منفعه كما مهرا لزوجته , أو أجر لطبيب عالجه , وعدم ثبوت الشفعه فى كل هذه الصور هو مذهب الحنفيه والحنابله .
اما مذهب المالكيه والشافعية يقولون : يقدر العوض بقيمة بدل العقار , فيقدر بمهر المثل فى الزواج وبدل الخلع .
الشفعه لا تثبت إلا فيما يلى :
1- البيع , وهو الأصل فى هذه العقود .
2- الهبه بشرط العوض , فإذا وهب شخص لاخر عقارا واشترط عليه فى عقد الهبه أن يعوضه عنه سياره .
3- الصلح : فإذا ادعى شخص على اخر مالا , وصالحه المدعى عليه بعقار وتسمله المدعى .
من له حق الشفعه
من له حق المطالبه بالشفعه يطلق عليه الشفيع .
الشرط الاول : أن يتحقق فيه سبب من أسباب الشفعه :
1- اتصال شركة فى نفس العقار .
2- اتصال فى حقوق العقار .
3- اتصال جوار مع التلاصق .
إسقاط بعض الشفعاء حقه :
أ- إن كان قبل أن تقضى لهم , فلمن بقى أخذ كل المشفوع فيه لزوال المزاحمة .
ب- إن أسقط حقه بعد القضاء بالشفعه و فليس لمن بقى أخذ نصيب التارك .
أركان الشفعه وشروطها :
1- الشفيع : وهو من ثبت فى حقه سبب من أسباب الشفعة .
2- المشفوع فيه : وهو المبيع المتصل بملك الشفيع الذي يطلب أخذة بالشفعة من مشترية ليضمه الى ملكه .
3- المشفوع به : وهو ما يملكه الشفيع ويستحق بسببه الشفعه .
ثانيا : شروط المشفوع فيه :
1- أن يكون عقارا , فلا تثبت الشفعه فى المنقول .
2- أن يخرج المشفوع فيه عن ملك صاحبه . ويتضمن هذا الشرط أربعة قيود :
أ- أن يخرج العقار عن ملك صاحبه .
ب- أن يكون الخروج عن الملك خروجا باتا .
ت- ان يكون الخروج البات عن الملك بعوض .
ث- أن يكون العوض ماليا .
ثالثا : شروط المشفوع به :
1- ان يكون المشفوع به عقارا .
2- أن يكون مملوكا للشفيع وقت العقد ويستمر ملكه .
مسقطات الشفعه
1- إسقاط الشفيع حقه فى الشفعة صراحة , كأن يقول أسقطت حقى فى الشفعه أو تنازلت عنها أو رغبت عنها .
2- بيع الشفيع ما يشفع به من عقار قبل أن يقضى له بالشفعه .
3- صلح الشفيع مع المشترى على ترك الشفعه نظير عوض مالى .
4- مطالبة الشفيع ببعض العقار المبيع عند علمه بالبيع دون طلب .
5- موت الشفيع قبل تملكه العقار المشفوع فيه ,فإن موته يسقط حقه فى الشفعه عند الحنفيه .
وقال الحنابلة والظاهرية : إن مات قبل أن يطلب الشفعه سقطت شفعته .
وتورث الشفعه أن اشهد على مطالبته ثم مات , وللورثه .
وقال المالكيه والشافعيه , عن حق الشفعه يورث .
| |
|
